在這篇文章中，作者將批判性地討論行為與不作為的區(qū)別對(duì)待是否是正確的做法。以與行為相同的方式對(duì)待不作為，是否與刑法應(yīng)該保護(hù)的其他利益不一致，如權(quán)威原則、合法性以及損害原則？值得注意的是，在特殊情況下（本文將對(duì)此進(jìn)行討論），不作為將被視為負(fù)有注意義務(wù)的一種行為。
 

　　英國(guó)的不作為:

　　正如上述作者所指出的，正如Jonathan Herring所強(qiáng)調(diào)的那樣，只有當(dāng)一個(gè)人有義務(wù)采取行動(dòng)時(shí)，不作為才會(huì)被認(rèn)定為犯罪。例如，一些法規(guī)規(guī)定了采取行動(dòng)的義務(wù)，也可以通過合同或通過創(chuàng)造危險(xiǎn)來承擔(dān)義務(wù)，從而導(dǎo)致最終的結(jié)果。筆者現(xiàn)在將深入討論施加這種責(zé)任的一些方式。
 

　　施加行動(dòng)的責(zé)任

　　根據(jù)1988年《道路交通法》（RTA）第6條的規(guī)定，在被要求提供呼吸樣本時(shí)未能提供給警察的行為是一種犯罪。在這種情況下，法規(guī)規(guī)定，如果一個(gè)人不提供這種樣本，將承擔(dān)刑事責(zé)任。 此外，正如R v Dytham[2]一案的裁決所表明的那樣，警察有責(zé)任保護(hù)和協(xié)助公眾，無論他們?cè)谑录l(fā)生時(shí)是否正在執(zhí)勤。
 

　　采取行動(dòng)的義務(wù)有可能通過合同產(chǎn)生，雇員在很多情況下都有合同義務(wù)在某些情況下采取行動(dòng)。在R訴Pittwood（1902）[3]一案中，被告有合同義務(wù)確保鐵路線上的大門關(guān)閉。由于沒有關(guān)閉大門，他違反了合同義務(wù)，導(dǎo)致了事故的發(fā)生，由于他的疏忽，該雇員被認(rèn)定為過失殺人罪。
 

　　正如在R訴Dobinson[4]一案中所認(rèn)定的那樣，如果自愿承諾對(duì)他人的福利負(fù)責(zé)，那么承擔(dān)該責(zé)任的人就有義務(wù)對(duì)該人進(jìn)行照顧。這種責(zé)任承諾可以是明示或暗示的，在某些情況下，例如在父母與子女的關(guān)系中，這種責(zé)任是自動(dòng)產(chǎn)生的。正如Lane LJ所說：'無論Fanny是否是住宿者，她都是上訴人Stone的血緣關(guān)系；她占用了他家的一個(gè)房間；Dobinson夫人承擔(dān)了試圖為她洗澡、為她提供所需食物的責(zé)任。有充分的證據(jù)表明，每個(gè)上訴人都知道她在7月中旬時(shí)的糟糕狀況。S部分失聰，幾乎失明，智力低下。D被描述為'無能為力'和'有些不足'。. 在Gibbons & Proctor (1918)一案中，Gibbons因其關(guān)系而負(fù)有責(zé)任，因此違反了父母對(duì)其子女所負(fù)的責(zé)任。Herring認(rèn)為不清楚是什么引起了這個(gè)責(zé)任，'我們?nèi)匀徊淮_定是生物關(guān)系還是自愿承擔(dān)的責(zé)任，或者兩者都是'[5].法院已經(jīng)承認(rèn)了配偶之間的關(guān)系Smith (1979)[6]，這里應(yīng)該注意的是，這個(gè)案件由于陪審團(tuán)未能做出決定而崩潰了。在Hood (2004)[7]案中，丈夫被認(rèn)為對(duì)其妻子負(fù)有責(zé)任。如果被告的行為是積極的，盡管是無辜的，造成了可能造成損害或傷害的事態(tài)，并且隨后意識(shí)到他所造成的危險(xiǎn)，那么就產(chǎn)生了合理的行為以避免這種危險(xiǎn)的責(zé)任。在Miller(1983)[8]一案中，這一責(zé)任適用于D意外地做了一個(gè)造成危險(xiǎn)情況的行為，但隨后故意或有意識(shí)地沒有抵制這一危險(xiǎn)，從而造成了傷害。米勒原則的最新例子是埃文斯案[9]，在該案中，該原則被應(yīng)用于重大過失殺人案。上訴法院認(rèn)為，向其同父異母的妹妹提供海洛因的被告有責(zé)任采取合理的措施，例如，當(dāng)他意識(shí)到他的妹妹出現(xiàn)海洛因過量的跡象時(shí)，他有責(zé)任獲得醫(yī)療幫助。
 

　　醫(yī)生有義務(wù)通過提供合理的醫(yī)療服務(wù)來保護(hù)病人的生命。當(dāng)治療不再符合病人的最大利益時(shí)，是否可以解除醫(yī)生的這一責(zé)任，這個(gè)問題在Airedale NHS Trust訴Bland（1993）[10]一案中得到了驗(yàn)證。上議院認(rèn)為，醫(yī)生不為病人的最大利益提供生命支持，并不違反他們的職責(zé)。戈夫勛爵在作出主要判決時(shí)說，沒有絕對(duì)的規(guī)則，無論如何都要延長(zhǎng)病人的生命。基本原則是生命的神圣性，但對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重也要求考慮生命的質(zhì)量。
 

　　這一領(lǐng)域改革的倡導(dǎo)者建議，如果對(duì)受害者的救援不會(huì)對(duì)D構(gòu)成危險(xiǎn)，那么即使D沒有預(yù)先存在的法律義務(wù)，也應(yīng)該對(duì)未采取行動(dòng)承擔(dān)責(zé)任[11]。然而，對(duì) "一般 "的行為責(zé)任有嚴(yán)重的反對(duì)意見。
 

　　在包括法國(guó)在內(nèi)的一些司法管轄區(qū)，法院采取了更廣泛的觀點(diǎn)，認(rèn)為有責(zé)任幫助處于危險(xiǎn)中的人，即使該人對(duì)危險(xiǎn)沒有任何因果關(guān)系，也沒有任何其他原因?qū)κ芎φ哂姓疹櫟牧x務(wù)[12]。 貝克指出，"只有當(dāng)供應(yīng)商直接制造了危險(xiǎn)的情況時(shí)，他才應(yīng)該對(duì)重大過失殺人罪承擔(dān)刑事責(zé)任"[13]。 Elliot似乎也有類似的觀點(diǎn)，她批評(píng)現(xiàn)行法律是 "限制性的和復(fù)雜的"[14]。 這一批評(píng)是非常準(zhǔn)確的，因?yàn)樵谀軌蚩紤]不作為是否應(yīng)構(gòu)成犯罪行為之前，必須先找到照顧的義務(wù)，這使法律過于復(fù)雜，并造成了不必要的不確定性。 考慮1950年《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）的影響對(duì)這個(gè)問題至關(guān)重要，因?yàn)樽詮?998年《人權(quán)法》通過后，法院需要考慮到這一點(diǎn)。 歐洲人權(quán)公約》第2條保障了生命權(quán)；向成員國(guó)施加了維護(hù)這一權(quán)利的積極義務(wù)，正如Elliot所認(rèn)為的[15]，如果刑法不能充分保護(hù)這一權(quán)利，第2條就可能被違反。 只有在有照顧義務(wù)的情況下，才要求一個(gè)人積極地幫助處于危險(xiǎn)中的人，這可以說是與《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定相沖突。  如果一個(gè)人被要求不顧與他人的關(guān)系而采取行動(dòng)，那么立法機(jī)構(gòu)基本上是在違背自主權(quán)原則，阻止個(gè)人做出自己的決定，在某些情況下，一個(gè)人不采取行動(dòng)是合理的，因?yàn)槿绻@樣做，他就會(huì)危及自己。
 

　　德雷斯勒認(rèn)為，"要犯這種罪行，旁觀者必須'知道'另一個(gè)人有'嚴(yán)重的身體傷害'的危險(xiǎn)，如果他能在'不危及或危害自己'的情況下給予'合理的幫助'。如果缺乏這些要素中的任何一個(gè)，旁觀者就是無辜的，因此，在一個(gè)致力于合法性原則的社會(huì)中，不應(yīng)受到懲罰。
 

　　德雷斯勒繼續(xù)爭(zhēng)辯說：'然而，在現(xiàn)實(shí)世界中，要可靠地確定旁觀者的潛在罪責(zé)是極其困難的。我們?cè)趺粗繠ystander意識(shí)到即將發(fā)生的事情？他看到了BP嗎？他是否意識(shí)到BP即將走到街上？Bystander是否看到了那輛卡車？他是否意識(shí)到卡車司機(jī)沒有注意到？除此之外，為什么Bystander沒有采取行動(dòng)？也許他愣住了，也許他想得不夠快，也許（合理地或不合理地）他認(rèn)為幫助BP會(huì)危及他自己的安全"[17]。德雷斯勒通過成本效益分析來加強(qiáng)他的論點(diǎn)，斷言'調(diào)查和可能起訴旁觀者的成本可能過高 。
 

　　關(guān)于是否應(yīng)該對(duì)不作為的行為施加刑事責(zé)任，基本上有兩種學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。威廉姆斯教授主張采用傳統(tǒng)觀點(diǎn)，而阿什沃思教授則傾向于采用社會(huì)責(zé)任方法。
 

　　傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，行為和不行為之間存在著道德上的區(qū)別，只有在明確和嚴(yán)重的情況下才應(yīng)追究責(zé)任，主要是在自愿承擔(dān)義務(wù)的情況下。有限制的責(zé)任基礎(chǔ)尊重個(gè)人自由，每個(gè)人都要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。威廉姆斯說，"[違反職責(zé)]殺人和讓人死亡之間存在著基本的道德區(qū)別"[19]，因?yàn)?"根據(jù)目前的法律和官方醫(yī)學(xué)倫理，殺死病人是絕對(duì)的禁忌，而讓病人死亡則是有條件允許的，即當(dāng)病人即將死亡，繼續(xù)痛苦沒有任何意義時(shí)，....。[20]他說，"我們對(duì)錯(cuò)誤的行動(dòng)和錯(cuò)誤的不行動(dòng)的態(tài)度不同。我們幾乎總是認(rèn)為，在[例如]殺死一個(gè)人和未能挽救他的生命之間存在著道德上的區(qū)別。
 

　　社會(huì)責(zé)任的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為和不行為之間沒有道德上的區(qū)別。社會(huì)責(zé)任的觀點(diǎn)認(rèn)為，它采用了基于福利的主張，即社會(huì)要求公民之間有一定程度的合作和互助'[23]。Ashworth斷言，'我們將某些事件稱為 "行為 "還是 "不行為"，在實(shí)踐中可能是靈活的，而在理論上幾乎是無解的：例如，一個(gè)醫(yī)院的護(hù)士決定不更換一個(gè)空的滴注袋是否是不行為，而一個(gè)關(guān)掉呼吸機(jī)的護(hù)士則是行為？刑事責(zé)任或無責(zé)任似乎是錯(cuò)誤的，因?yàn)檫@些細(xì)微的問題似乎無法反映出在保護(hù)生命通常是最重要的情況下的任何實(shí)質(zhì)性道德區(qū)別。
 

　　結(jié)語

　　在討論關(guān)于不作為的法律時(shí)，我們必須提到與《歐洲人權(quán)公約》可能產(chǎn)生的影響，更具體地說，就是第2條規(guī)定的生命權(quán)，令人奇怪的是，為什么這個(gè)問題還沒有被考慮到。 通過效仿其他國(guó)家的做法，使每個(gè)人都承擔(dān)起保護(hù)每個(gè)人的生命權(quán)的積極義務(wù)，并因此追究任何不幫助處于危險(xiǎn)中的人的責(zé)任，這將是朝著更好地遵守《歐洲人權(quán)公約》的方向邁出的一步，也是朝著在刑法中的不作為領(lǐng)域的更大確定性邁進(jìn)。 然而，正如威廉姆斯所說，"犯罪可以通過不作為來實(shí)施，但在法律上，如果沒有行動(dòng)的義務(wù)，就不可能有不作為......如果有行動(dòng)，就有人行動(dòng)；但如果有不作為，每個(gè)人都不作為。 我們不做世界上所有沒有做的事情'。[25]實(shí)質(zhì)上，懲罰不作為就是懲罰人們不同的道德準(zhǔn)則，每個(gè)人對(duì)道德義務(wù)的理解是不同的，每個(gè)人都應(yīng)該有按照自己的意愿行事的自由，而不會(huì)因?yàn)楹ε鲁袚?dān)責(zé)任而受到限制。 因此，作者認(rèn)為，關(guān)于不作為的法律應(yīng)該保護(hù)其他重要的原則和每個(gè)人的自主權(quán)，但是，我們應(yīng)該始終以與《歐洲人權(quán)公約》相一致為目標(biāo)，作者認(rèn)為，關(guān)于不作為的法律應(yīng)該擴(kuò)大到包括不作為，即使沒有照顧的義務(wù)，但是，只有在仔細(xì)考慮了情況之后才應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。  深圳律師事務(wù)所