深圳二中院“改發案件類案裁判要點”是對特定類型改發案件中常見問題及裁判規則的歸納提煉。裁判要點以我院審委會通報的形式呈現，并下發轄區法院，以促進類案同判和適法統一。本期刊發的“詐騙類改發案件裁判要點”，由我事務所深圳詐騙罪律師團隊整理而成，對近年審結的涉詐騙類改發案件中常見的合同詐騙罪中“合同”的認定問題、詐騙罪與民事欺詐行為的界定、相關證據矛盾時的處理等問題做出梳理和回應。
 

　　問題之一：合同詐騙罪的“合同”是否應當包括“口頭合同”？

　　裁判觀點

　　準確把握合同詐騙罪中的“合同”在其犯罪構成中的地位和意義，是正確區分合同詐騙罪和詐騙罪的關鍵。實踐中，合同詐騙罪中的“合同”形式各式各樣，其中“口頭合同”亦表現為其中的一種形式。合同詐騙罪的“合同”應當包括“口頭合同”這一形式。口頭合同與書面合同均為合法有效合同，同樣受到法律保護，在界定合同詐騙的合同范圍之時，不應當拘泥于合同的形式，在有證據證明確實存在合同關系的情況下，即便是口頭合同，只要發生在生產經營領域，侵犯了市場秩序的，同樣應當以合同詐騙罪定罪處罰。

　　問題之二：信用卡詐騙案件中，被告人到案后如實供述自己罪行，退賠贓款并取得諒解的行為是否適用刑法第六十七條第三款中規定的“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”的情形？

　　裁判觀點

　　“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的”是指特別嚴重后果必然發生或者極有可能發生，但因被告人如實供述行為而避免了發生，或者特別嚴重后果已經發生，但因被告人如實供述行為，而使特別嚴重后果得以消除，被告人如實供述行為與避免特別嚴重后果發生之間具有相當的因果關系。第一，在本案中，被告人如實供述行為與避免銀行損失的發生或者消除銀行的損失之間不具有相當的因果關系。銀行的損失得以彌補并不是因為被告人如實供述行為，而是因為其到案后退賠贓款。第二，被告人實施信用卡詐騙活動，其行為不僅侵犯了銀行的財產所有權，還侵犯了國家對信用卡的管理制度。一方面，信用卡詐騙案件中，一旦犯罪實施完畢，犯罪就已經既遂，后果已經發生，不存在“避免特別嚴重后果發生”的可能；另一方面，雖然被告人到案后如實供述自己罪行，也退賠贓款，銀行的經濟損失得到了彌補，但是國家信用卡管理制度受到侵害的危害后果并未得以消除。第三，根據刑法第六十四條的規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。即使被告人案發后未退出贓款，司法機關也將予以追繳或者責令退賠，這是被告人必須履行的刑事責任。因此，在信用卡詐騙案件中，被告人到案后如實供述自己罪行，退賠贓款并取得諒解的行為，既未避免特別嚴重后果發生，也未使特別嚴重后果得以消除，一般不屬于刑法第六十七條第三款規定的“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”的情形。需要指出的是，在司法實踐中存在極少數信用卡詐騙案件判決，對于并不完全符合“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”情形的被告人，卻對其減輕處罰。這些判決的出發點大多基于被告人退贓退賠后，被侵犯的社會秩序得以恢復，按照法定刑對其進行處罰可能導致對被告人量刑過重。在沒有其他減輕處罰的條件下，遂使用上述條款對被告人降檔量刑。我們認為，上述做法應當盡量避免，如被告人不具有刑法規定的減輕處罰情節，根據案情的具體情況卻需要降檔量刑，應該按照刑法六十三條第二款之規定，報請最高人民法院核準，在法定刑之下判處刑罰。

　　問題之三：在詐騙類案件中，相關證據之間存在矛盾，不能排除合理懷疑，應當如何處理？

　　裁判觀點

　　刑事案件證據之間應該存在內在聯系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問時，才能作為定案的根據。不過，即便案件的證據缺失或者缺陷能夠導致合理懷疑的產生，承辦人也不應該根據合理懷疑無條件地作出相關結論，在這種情況下，承辦人還應當注意案件是否存在補充取證的條件。上述案件中，承辦人發現相關證人證言中關于涉案財物被騙時間上存在明顯矛盾，且不存在補充取證的條件，不能排除合理懷疑，則根據“存疑有利于被告人”的原則，對該節犯罪事實不予認定。

　　問題之四：被告人基于非法占有的罪過，利用偽基站對社會不特定多數人發送詐騙短信多條，進行詐騙活動的犯罪行為，應當如何定罪？

　　裁判觀點

　　想象競合犯，是指基于一個罪過，實施一個犯罪行為，同時侵犯數個犯罪客體，觸犯數個罪名的情況。對于想象競合犯，除法律及司法解釋另有規定的情況，一般按照“從一重罪處斷”的原則進行規制。被告人基于非法占有的罪過，利用偽基站對社會不特定多數人發送詐騙短信多條，進行詐騙活動的犯罪行為，觸犯破壞公用電信設施罪和詐騙罪兩個罪名，屬于想象競合犯，應當從一重罪進行處罰。因被告人所觸犯的破壞公用電信設施罪的法定刑為三年以上七年以下有期徒刑；而詐騙罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，所以應當對其以基準刑較重的詐騙罪進行定罪量刑。

　　問題之五：如何區分詐騙罪與民事欺詐行為？

　　裁判觀點

　　詐騙罪與民事欺詐行為的界定處理，是一個非常重要的原則問題。詐騙罪與民事欺詐行為雖然都是以欺騙方式從對方當事人處獲取利益，但兩者存在本質區別，主要體現在是否存在非法占有目的上。簡而言之，認定詐騙罪，行為人主觀上就必須具有非法占有的目的，反之，即使行為人在取得財物時有欺詐行為，只要沒有非法占有的目的，不賴賬，確實打算償還，就仍然屬于民事糾紛，不應認定為詐騙罪。盡管刑法意義上的“非法占有目的”屬于行為人的主觀心理狀態，但它可以通過一系列外化的客觀行為表現出來，可以從主體資格是否真實、行為人是否有履約能力、有無采取詐騙的行為手段、有無履行的實際行動、沒有履行的原因、履行態度是否積極、對財物的主要處置形式、事后態度是否積極等方面進行綜合審查分析。

　　問題之六：在非法集資共同犯罪案件中，可以綜合考慮各名被告人具體分工、對案件知曉、參與程度、獲取收益來源及資金去向等情節，區分各被告人是否具有“非法占有的目的”，從而對各被告人準確定罪量刑。

　　裁判觀點

　　在非法集資共同犯罪案件中，對各名被告人判處集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪，核心判斷標準在于各名被告人是否具有“非法占有的目的”。認定各名被告人是否具有“非法占有的目的”，應當堅持主客觀相統一的原則，既要避免以欺騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪。本案中，被告人王某、葛某共同成立A公司，經營P2P民間借貸業務,約定由王某將吸收來的資金對外放貸，以賺取利息差額。王某、葛某均參與了非法集資犯罪事實，二審法院綜合考慮各名被告人具體分工、對案件知曉、參與程度、獲取收益來源及控制贓款去向等情節，區分各被告人是否具有“非法占有的目的”，對王某判處集資詐騙罪，對葛某改判非法吸收公眾存款罪。具體理由如下：第一，從具體分工來看，王某提供設立公司的資金、擔任法定代表人、決定公司選址、對外廣告內容、資金流轉、員工工資、公司開銷等，葛某作為王某聘請的管理人員，聽從王某的安排，尋找注冊公司代為設立公司、簽訂房屋租賃合同、招聘人員、制作并投放廣告、負責前期財務工作等。王某在公司中的地位顯著高于葛某；第二，從對案件知曉、參與程度來看，王某虛構A公司有實體公司及長期合作的企業和客戶，葛某在不知真偽的情況下，印制理財產品宣傳單進行發放，并招募相關人員擔任客服人員，向前來咨詢的人員承諾保本且按月支付高額利息；第三，從獲取收益來源來看，葛某除領取固定工資外，既無提成收入，又未參與分贓；第四，從資金去向來看，非法集資錢款均轉入王某的個人賬戶。王某除支付公司相應開支和員工工資外，將部分錢款用于個人購買毒品吸食，其余錢款去向不明。王某意圖永久性地將社會不特定公眾的集資款據為己有，葛某卻無此意圖。

　　問題之七：“非法占有目的”的產生時間情節在個案量刑中如何體現？

　　裁判觀點

　　“非法占有目的”的產生時間之遲早，反映了行為人主觀惡性的大小，而行為人主觀惡性是個案量刑的根據之一。搶劫罪等先產生非法占有目的的犯罪規定的刑罰要比侵占罪等后產生非法占有目的的犯罪規定的刑罰要重，反映了立法者對于不同產生時間的犯罪所具有的不同的懲治程度。在同一類型犯罪中，在具體量刑實踐中，若行為人非法占有目的產生在先，則說明其主觀惡性大，可以酌情對其從重處罰；若行為人非法占有目的產生在后，則說明其主觀惡性小，可以酌情對其從輕處罰。   深圳律師事務所