案例：深圳龍華區人民檢察院指控被告人賈某某犯信用卡詐騙罪，向當地人民法院提起公訴。被告人賈某某對指控事實不持異議。當地人民法院經公開審理查明：2014年2月28日9時許，被告人賈某某在當地乾盛蘭庭××號中國建設銀行存取款一體機（ATM機）上，趁被害人陳某某將銀行卡遺忘在機器內且尚未退出取款操作界面之際，分2次從該卡內取走人民幣5500元。案發后，賈某某退賠了被害人陳某某的損失，陳某某出具諒解書對賈某某予以諒解。賈某某歸案后如實供述了自己在上述時間、地點提取他人存款的事實。
當地人民法院經審理認為，持銀行卡在存取款一體機上使用時，輸入密碼與銀行留存密碼相符，視同銀行卡所有人操作。被告人賈某某在存取款一體機尚未退出的取款界面上操作提取被害人陳某某的存款、不需要輸入密碼，沒有假冒身份欺騙銀行的情節，不構成信用卡詐騙罪，其行為符合盜竊罪的構成要件。賈某某以非法占有為目的，采用秘密手段，盜竊公民財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。為嚴肅國家法制，懲治犯罪，保護公私財產權利不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規定，判決被告人賈某某犯盜竊罪，判處拘役二個月，并處罰金人民幣二千元。
宣判后，當地人民檢察院提出抗訴，認為本案屬于“拾得他人信用卡并使用”的情形，一審判決適用法律錯誤，應當按照信用卡詐騙罪定罪處罰，建議二審法院依法改判。
深圳市人民檢察院支持抗訴。出庭檢察員發表如下抗訴意見：（1）ATM機取款步驟中的輸入密碼系銀行與持卡人約定現金占有轉移的條件，只要輸入密碼正確并符合額度標準，ATM機就必須吐鈔，而不問取款人的真實身份，輸入密碼不是對持卡人真實身份的驗證。（2）從犯罪客觀行為來看，被告人賈某某能夠得逞關鍵在于冒用持卡身份，銀行以為是持卡人而“自愿”實施付款行為，處于被騙地位。根據ATM機設置原理以及銀行與持卡人達成的現金占有轉移合約，輸入正確密碼是銀行同意ATM機內現金占有轉移的條件，而不問取款人的真實身份。拾卡人在持卡人輸入密碼的基礎上直接按數取款，在ATM機吐鈔之前，拾卡人與銀行之間仍然處在交易之中，ATM機界面會顯示“交易正在進行中”，然后經銀行“同意”才“交付”現金，體現了ATM機背后銀行的意志，把財物“交付”給拾卡人，符合詐騙罪的客觀行為表現。（3）從犯罪行為侵害的法益看，賈某某的行為不僅侵害了被害人的財產權利，還侵害了國家金融管理秩序，符合刑法分則于信用卡詐騙罪復雜客體的構成要件。（4）根據2018年1 1月28日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第一項規定，“拾得他人信用卡并使用”屬于“冒用他人信用卡”的情形，其中，并未區分是否輸入密碼。（5）如果定為盜竊罪則違反罪責相適應原則。從行為人主觀惡性上看，拾卡人在已經輸入密碼的ATM機中取款，與拾卡人通過破解密碼等方式在ATM機中取款的行為相比，后者的主觀惡性無疑大于前者。如果認定主觀惡性較小的不輸入密碼按數取款以盜竊罪追究刑事責任，主觀惡性較大的破解輸入密碼按數取款卻構成信用卡詐騙罪，明顯違背罪責刑相適應的原則。建議二審法院依法改判。
深圳市中級人民法院經開庭審理認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，“拾得他人信用卡并使用”屬于“冒用他人信用卡”的情形，本案中被告人賈某某的行為系“拾得他人信用卡并使用”，其行為不僅侵犯了他人的財產所有權，還侵犯了國家的金融管理秩序，這一點有別于盜竊行為侵犯財產所有權單一客體的特征，符合信用卡詐騙罪復雜客體的構成要件，屬于刑法第一百九十六條規定的“冒用他人信用卡”的情形，應認定為信用卡詐騙罪。賈某某冒用他人信用卡，數額較大，其行為構成信用卡詐騙罪。當地人民檢察院所提抗訴意見、深圳市人民檢察院的出庭意見成立。原審適用法律不當，應予正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項、第十五條，《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第三項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條之規定，判決如下：
一、撤銷當地人民法院一審刑事判決；
二、原審被告人賈某某犯信用卡詐騙罪，判處拘役二個月，并處罰金人民幣二萬元。
三、裁判理由
關于拾得他人信用卡，并在ATM機上取款（簡稱拾卡取款）行為的定性問題，有觀點認為應當構成信用卡詐騙罪，有觀點認為應當構成盜竊罪，不一而足，因而有必要通過案例研討，進一步統一法律適用標準。
主張構成盜竊罪的理由如下：自從信用卡與ATM機器連為一體，持卡人經過輸入密碼，持卡人的存款、信用額度即轉為持卡人占有，拾卡人無需進行任何密碼操作程序而取走現金，就像從打開的錢包取錢一樣，行為人只要拿錢就行。換言之，拾卡人只要在額度內按數取款，ATM機器就必須吐錢。拾卡人主觀上具有非法占有他人錢款的目的，客觀上采取了自以為秘密的方法，將他人財物轉為自己占有，因此構成盜竊罪。另外，ATM機器不可能被欺騙，拾卡人沒有輸入密碼，就沒有假冒持卡人身份，沒有冒名，因而也不成立詐騙。持卡人在ATM機上只要插卡后輸入密碼，ATM機器包括銀行就已完成保管任務，應該說是持卡人的失誤導致自己的財產受損。
主張構成信用卡詐騙罪的理由是：依據2008年4月18日最高人民檢察院發布的《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》、2009年12月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨害信用卡解釋》）第五條第二款規定，拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為屬于“冒用他人信用卡”情形，應當以信用卡詐騙罪追究刑事責任。而《妨害信用卡解釋》對拾卡人是否輸入密碼或者持卡人是否已經輸入密碼沒有予以明確。
龍華律師贊同后一種觀點。具體分析如下：
（一）被告人賈某某使用欺騙方法，冒用他人的信用卡提取現金的行為符合信用卡詐騙罪的客觀要件
1．信用卡的概念與范圍
首先應當厘清《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）規定的信用卡與銀行卡的概念。根據1999年1月5日中國人民銀行發布的《銀行卡業務管理辦法》第二條規定，本辦法所稱銀行卡，是指由商業銀行（含郵政金融機構，下同）向社會發行的具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的信用支付工具。銀行卡包括借記卡和信用卡。信用卡按是否向發卡銀行交存備用金分為貸記卡、準貸記卡兩類。貸記卡是指發卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內先消費、后還款的信用卡。準貸記卡是指持卡人須先按發卡銀行要求交存一定金額的備用金，當備用金賬戶余額不足支付時，可在發卡銀行規定的信用額度內透支的信用卡。2004年12月29日，全國人大常委會公布《關于（中華人民共和國刑法）有關信用卡規定的解釋》，明確如下：“刑法規定的‘信用卡’，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的電子支付卡。”
因而說，刑法規定的“信用卡”與日常概念中的銀行卡在范圍上幾乎沒有區別，其范圍包括信用卡（貸記卡和準貸記卡）和借記卡，區別在于前者享有在信用額度內先消費、后還款的透支功能，后者則沒有透支的功能。兩者的價值體現也不同，借記卡的財產價值在于卡內持卡人的存款額度，信用卡的價值在于持卡人的信用額度。由于我國信用卡具有存取現金的功能，持卡人使用后存款余額即產生一個負數，表明持卡人對銀行產生相應的負債。對此，發卡銀行對借記卡和信用卡采用不同的管理秩序，比如信用卡發卡銀行有權根據申請人的資信狀況確定有效擔保及擔保方式，有權對信用卡持卡人的資信狀況進行定期復查，根據資信狀況的變化調整其信用額度。這在商法上反映出了信用卡和借記卡的持卡人和發卡銀行之間不同的法律關系。但在刑法上，行為人利用借記卡實施犯罪和利用信用卡實施犯罪，比如騙取財物，兩者并沒有本質的區別，這是因為行為人以非法占有為目的，轉移占有他人的財物，侵害他人的財產權利，至于是利用借記卡的借記功能抑或信用卡的透支功能，并非行為入主觀故意包括認識因素和意志因素的范疇，不具有刑法上犯罪構成要件上的意義。因此，刑法上把借記卡歸入信用卡的范圍，在目前處理利用信用卡犯罪案件中具有一定的現實意義。
2．信用卡的身份屬性
信用卡的身份屬性還體現在持卡人和發卡銀行各自權利義務的承擔上。《銀行卡業務管理辦法》第五十一、五十二條分別規定了發卡銀行的四項權利和七項義務，第五十三、五十四條也分別規定了持卡人的五項權利和四項義務，具體包括：申請人應當向發卡銀行提供真實的申請資料并按照發卡銀行規定向其提供符合條件的擔保。持卡人應當遵守發卡銀行的章程及《領用合約》的有關條款。持卡人或保證人通訊地址、職業等發生變化，應當及時書面通知發卡銀行。持卡人不得以和商戶發生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項。
信用卡具有明顯的專有身份屬性。首先體現在信用卡與持卡人的一一對應關系上。根據《銀行卡業務管理辦法》規定，個人申領銀行卡（包括借記卡和貸記卡），應當向發卡銀行提供公安部門規定的本人有效身份證件；發卡銀行有權審查申請人的資信狀況、索取申請人的個人資料；銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。信用卡、持卡人信用卡信息資料（包括姓名、性別、工作單位、工資等收入、家庭住址、緊急聯系人及聯系方式等）和具體相應發卡銀行分行名稱等一一對應。從刑法第一百七十七條之一和《妨害信用卡解釋》第三條的規定看，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，以“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息罪”定罪處罰，刑法非常重視對信用卡身份屬性的特別保護。
3．ATM機（銀行）對持卡人的身份驗證
眾所周知，發卡銀行在制作信用卡的過程中，在計算機后臺存儲器中明確記載著每一張持卡人的信息資料，且與信用卡卡號等對應。持卡人在ATM機上操作時，頁面首先顯示“交易正在處理中”，實際上是銀行計算機后臺對信用卡進行身份識別，在確認無誤后，接著提示持卡人“輸入密碼”，如果輸入的密碼和預留密碼相同，持卡人即可進行下一步操作。如果持卡人發出取款指令，ATM機會“自愿”“交付”錢款。
對于ATM機（銀行）對持卡人的身份驗證，實踐中存在不同觀點。有觀點認為，輸入密碼并非身份驗證，根據ATM機設置原理以及銀行與持卡人達成的現金占有轉移合約，輸入正確密碼是銀行同意ATM機內現金占有轉移的條件，而不問取款人的真實身份。拾卡人賈某某在已經輸入密碼的ATM機取款，如同持卡人打開錢包，拾卡人可以隨意在錢包里拿錢一樣，拾卡人采取了自以為秘密竊取的方法獲取財物，依法應當按照盜竊罪定罪處罰。也有觀點認為，輸入密碼即代表身份驗證，認為在ATM機取款操作中，輸入密碼是ATM機身份驗證的唯一環節，按數取款等步驟均無身份驗證的功效，從而得出“拾卡人在已經輸入密碼的ATM機按數取款，沒有輸入密碼就沒有冒名，沒有冒名就沒有詐騙”的結論。
本案中，在持卡人輸入密碼后，ATM機（銀行）在等待持卡人進一步發出指令，在此期間，拾卡人未經持卡人授權、未經委托“冒用”持卡人身份發出取款指令，欺騙ATM機“交付”錢款。ATM機誤以為是持卡人發出的指令，把財物“自愿”“交付”給拾卡人，ATM機代表相關銀行的意志，“同意”交付財物，符合詐騙犯罪的客觀行為表現。被告人賈某某冒名登錄他人信用卡的行為實質就是冒用他人信用卡，這也是使ATM機（銀行）陷入錯誤認識的關鍵所在，其行為更符合刑法關于信用卡詐騙罪的構成特征，認定信用卡詐騙罪可以全面反映這類犯罪行為的特殊性。
我們認為，信用卡具有極強的身份屬性，對信用卡的有效管理關乎持卡人和發卡銀行的財產權利和信用卡管理秩序，銀行通過ATM機對持卡人的信用卡進行身份驗證屬于必經程序，這一身份驗證程序包括在持卡人插卡后界面顯示的“交易正在進行中”、提示“請輸入密碼”以及具體的存取款、查詢余額等一系列操作環節。發卡銀行給持卡人發卡，意在給持卡人提供方便快捷的金融服務，在金融交易“安全”之外，“便捷”更是持卡人和發卡銀行共同追求的目標，銀行存折逐漸淡出金融市場就是例證。事實上，有的持卡人為了方便，在簽訂銀行卡領用合約時干脆不設置密碼；也有的持卡人把密碼告訴取款人，授權、委托他人取款。此時此刻，受托人無疑是以持卡人的身份利用信用卡取款。如果插入的不是銀行卡，或者持卡人或拾卡人輸入密碼錯誤，則顯然沒有通過身份驗證。
（二）被告人賈某某的行為侵害了雙重客體，即他人財產所有權和信用卡管理秩序
依據信用卡取款以及ATM機設置的基本原理，持卡人所持借記卡中的存款事實上處于ATM機（銀行）的實際控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有權利，換言之，銀行事實占有和持卡人法律占有并存。被告人賈某某冒用他人信用卡，首先欺騙的對象是ATM機（銀行）。有觀點認為機器沒有意識，不可能被欺騙。事實上，ATM機體現的是相關銀行的單位意志，銀行通過計算機終端指揮控制ATM機按照預先設置的步驟逐步驗證依次操作，換言之，ATM機屬于法律擬制的“法人”的屬性。當然，事實層面，被告人賈某某也欺騙了持卡人。故賈某某以持卡人的身份騙取了他人的財物，侵害了他人的財產所有權，同時也侵害了國家對信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡解釋》對信用卡詐騙罪雙重客體的規定。
有觀點認為，在許霆盜竊案中，許霆也利用信用卡從ATM機騙取了銀行的財物，但其行為并非以信用卡詐騙罪定罪處罰。我們認為，該案與本案不同。2006年4月21日晚10時，許霆在廣州市天河區黃埔大道一商業銀行的ATM機取款時，發現自己每取1000元賬戶才扣除1元，于是連取54次，得款5．4萬元。之后，許霆再次返回，經過多次操作，前后共計取款17．4萬元。由該案事實可見，其一，許霆使用自己真實的信用卡（借記卡）取款，沒有“冒用”行為；其二，許霆每取1000元，銀行賬戶才扣除1元，顯然不是銀行的真實意志，銀行不是“自愿”“交付”財物，而是許霆自己明知ATM機發生機械故障，自以為秘密“獲取”銀行的財物；其三，許霆主觀上以非法占有為目的，采取了自以為不為人知的方法，在晚上10時兩次秘密竊取了銀行的財物，更符合盜竊罪的構成要件。
銀行對持卡人承擔保管義務人的責任。如上所述，銀行是被告人賈某某欺騙的對象，銀行受欺騙向拾卡人交付了財物。那么銀行是否要對持卡人承擔民事賠償責任？對此，我們認為，銀行事實占有持卡人的財產，依法應當擔負保管義務人的責任，銀行應當對自己的不負責、不盡責行為承擔民事責任，換言之，如果銀行已經履行了善良保管人的職責，盡管被他人欺騙，造成財產損失，也不一定必然承擔民事賠償責任。這一點，在發卡銀行和持卡人的權利義務分擔方面已有明確的約定。比如，持卡人依法應當對自己信用卡包括密碼保管不善承擔責任。中國人民銀行發布的《銀行卡業務管理辦法》中有關于“銀行應在章程中向持卡人說明密碼的重要性及丟失責任”的規定，與持卡人在簽訂領用卡合約時，一方面會約定凡輸入密碼正確，銀行占有和控制的現金就轉移給取款人；另一方面也會約定“凡密碼相符的信用卡交易，均視為持卡人所為，由持卡人承擔還款責任，持卡人應承擔因密碼保管不善而造成的風險損失”。現實生活中，各家銀行均已經采取多種措施在積極履行保管人義務，比如大額取款須取款人“身份證”驗證、持卡人長時間不操作ATM機“吞卡”處理等。當然，如果銀行疏于管理，當然要視情對持卡人承擔民事賠償責任。盡管銀行被他人欺騙，造成持卡人財產受損，也要視情判斷民事責任的承擔。
綜上，二審法院根據本案的事實、性質、情節，對被告人以信用卡詐騙罪定罪處罰，是正確的。 深圳律師事務所