我國法律對代孕雖然沒有作出明確的規(guī)定，但民法典對從事人體基因、人體胚胎等醫(yī)學(xué)活動，以及禁止買賣人體細(xì)胞作出了規(guī)定，雖未正面回應(yīng)代孕問題，但也間接否認(rèn)了代孕的合法化。然而，近年來，隨著社會事件和司法代孕案件的增多，相關(guān)法律問題也成為人們討論的焦點(diǎn)。下面由深圳撫養(yǎng)權(quán)律師講解相關(guān)內(nèi)容。

　　關(guān)于代孕親子關(guān)系的確定

　　我國經(jīng)濟(jì)法律對代孕雖然我們沒有發(fā)展作出一個(gè)明確的規(guī)定，但民法典對從事人體進(jìn)行基因、人體胚胎等醫(yī)學(xué)教育活動，以及國家禁止買賣人體細(xì)胞作出了相關(guān)規(guī)定，雖未正面回應(yīng)代孕問題，但也可以間接否認(rèn)了代孕的合法化。

　　理論上，一直有四種理論來確定代孕親子關(guān)系，即生育理論、基因理論、契約理論和兒童最大利益理論。

　　分娩說主張代孕母親為法定的母親，采用“分娩者為母”原則，但如果分娩者本身就是不愿意自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就會出現(xiàn)不利于學(xué)生解決未成年人的撫養(yǎng)等問題。基因說只承認(rèn)與孩子有生物學(xué)上可以聯(lián)系的親子之間關(guān)系，但因?yàn)闊o法及時(shí)處理胚胎來源于匿名捐獻(xiàn)者的情形。契約說主張以代孕協(xié)議來確定法律上的父母。但有研究學(xué)者對于認(rèn)定代孕關(guān)乎企業(yè)生命科學(xué)倫理，不受中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)合同法和意思自治的約束。兒童發(fā)展最大社會利益說主張以兒童自身利益為核心，根據(jù)不同監(jiān)護(hù)管理能力、情感教育聯(lián)系、成長學(xué)習(xí)環(huán)境等因素來認(rèn)定相關(guān)法律作為母親。此前，我國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案的二審人民法院，就采用了分娩者為母的理論及兒童能夠最大利益說理論。

　　可見，我國對代孕親子之間關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)可以采用“二分法”，將代孕協(xié)議效力判斷與代孕子女家庭親子活動關(guān)系作為認(rèn)定相分離，無論代孕協(xié)議內(nèi)容是否合理有效，都不重要影響學(xué)生親子合作關(guān)系企業(yè)認(rèn)定，孩子發(fā)展需要我們一個(gè)國家法律上的父母，使親子社會關(guān)系管理能夠正常運(yùn)行，讓代孕子女教育能夠幼有所養(yǎng)。在確認(rèn)親子關(guān)系處理案件中，代孕子女可能通過同時(shí)也是存在代孕母親、血緣母親、法律對于母親，提供卵子的可以是委托母親，可以是代孕母親，也可以是第三方的卵子捐獻(xiàn)者，提供精子的可以是相關(guān)法律父親或者使用第三方精子捐獻(xiàn)者。代孕母親一般指分娩母親，血緣母親一般指基因母親，而法律母親在我國經(jīng)濟(jì)一般是出生醫(yī)學(xué)研究證明自己或者戶口本上記載的母親。一般這種情況下，第三方的卵子或者精子捐獻(xiàn)者不會來確認(rèn)親子關(guān)系，最大的可能出現(xiàn)就是代孕母親、血緣母親來主張與代孕子女方面存在一些親子關(guān)系，與法律母親生活產(chǎn)生親權(quán)爭議。

　　《中華人民共和國民法典婚姻家庭法解釋（一）》第三十九條規(guī)定，父親或者母親應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟，請求否認(rèn)親子關(guān)系，并提供了必要的證據(jù)證明。 如果對方?jīng)]有相反證據(jù)拒絕進(jìn)行親子鑒定，人民法院可以認(rèn)定拒絕親子鑒定的一方的請求權(quán)成立。父母或者母親、成年子女提起親子鑒定訴訟，并提供必要證據(jù)證明親子關(guān)系，對方?jīng)]有相反證據(jù)拒絕進(jìn)行親子鑒定，人民法院可以確認(rèn)建立了親子關(guān)系請求權(quán)。

　　根據(jù)上述規(guī)定，我國親子關(guān)系認(rèn)定的重要依據(jù)是親子關(guān)系的認(rèn)定，即基因理論的采用。在第一個(gè)代孕監(jiān)護(hù)案例中，采用了分娩理論和兒童最大利益理論。如果代孕母親和近親母親不是同一個(gè)人，都聲稱自己一方和代孕孩子有親子關(guān)系，生育理論和基因理論有很大的沖突，親子關(guān)系也難以確認(rèn)。在不承認(rèn)父親身份的情況下，合法父母通常為代孕子女而存在，他們認(rèn)為父母中的一方通常是他或她的合法父母，因?yàn)楹芸赡懿皇请p方提供卵子或精子，在配偶雙方同意代孕后悔，或者合法父母根本不知道代孕。

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