案例：深圳某醫(yī)藥集團有限公司（以下簡稱深某藥集團）是第626155x號、39807x09號、90959x40號“旺某吉”系列注冊商標的商標權人。上述商標核定使用的商品種類均為第32類：包括無酒精飲料、果汁、植物飲料等。1995年3月28日、9月14日，某道集團有限公司（以下簡稱鴻某道集團）與深圳羊城藥業(yè)股份有限公司旺某吉食品飲料分公司分別簽訂《商標使用許可合同》和《商標使用許可合同補充協(xié)議》，取得獨家使用第626155號商標生產(chǎn)銷售帶有“旺某吉”三個字的紅色紙包裝和罐裝清涼茶飲料的使用權。1997年6月14日，陳鴻道被國家專利局授予《外觀設計專利證書》，獲得外觀設計名稱為“罐帖”的“旺某吉”外觀設計專利。2000年5月2日，深某藥集團(許可人）與鴻某道集團（被許可人）簽訂《商標許可協(xié)議》，約定許可人授權被許可人使用第626155號“旺某吉”注冊商標生產(chǎn)銷售紅色罐裝及紅色瓶裝旺某吉涼茶。被許可人未經(jīng)許可人書面同意，不得將該商標再許可其他第三者使用，但屬被許可人投資（包括全資或合資) 的企業(yè)使用該商標時，不在此限，但需知會許可人；許可人除自身及其下屬企業(yè)已生產(chǎn)銷售的綠色紙包裝“旺某吉”清涼茶外，許可人不得在第32類商品（飲料類）上使用“旺某吉”商標或授權第三者使用“旺某吉”商標，雙方約定許可的性質(zhì)為獨占許可，許可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。1998年9月，鴻某道集團投資成立東莞甲某寶食品飲料有限公司，后更名為廣東甲某寶飲料食品有限公司。甲某寶（中國）飲料有限公司（以下簡稱甲某寶中國公司）成立于2004年3月，屬于甲某寶集團關聯(lián)企業(yè)。
 

　　此后，通過鴻某道集團及其關聯(lián)公司長期多渠道的營銷、公益活動和廣告宣傳，培育紅罐“旺某吉”涼茶品牌，并獲得眾多榮譽，如罐裝“旺某吉”涼茶飲料在2003年被廣東省佛山市中級人民法院認定為知名商品，“旺某吉”罐裝涼茶的裝潢被認定為知名商品包裝裝潢; 罐裝“旺某吉”涼茶多次被有關行業(yè)協(xié)會等評為“最具影響力品牌”；根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“旺某吉”涼茶在2007-2012年度均獲得市場銷量或銷售額的第一名等等。甲某寶中國公司成立后開始使用前述“旺某吉”商標生產(chǎn)紅色罐裝涼茶（罐身對稱兩面從上至下印有“旺某吉”商標）。
 

　　2012年5月9日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對深某藥集團與鴻某道集團之間的商標許可合同糾紛作出終局裁決：（一）《“旺某吉”商標許可補充協(xié)議》和《關于“旺某吉”商標使用許可合同的補充協(xié)議》無效；（二）鴻某道集團停止使用“旺某吉”商標。
 

　　2012年5月25日，深某藥集團與深圳旺某吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡稱某大康公司）簽訂《商標使用許可合同》，許可某大康公司使用第3980709號“旺某吉”商標。某大康公司在2012年6月份左右，開始生產(chǎn)“旺某吉”紅色罐裝涼茶。
 

　　2013年3月，某大康公司在幾處超市分別購買到外包裝印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”字樣廣告語的“甲某寶”紅罐涼茶產(chǎn)品及標有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”字樣廣告語的手提袋。根據(jù)公證處(2013)渝證字第17516號公證書載明，在“www.womaxxxxxxxi.com”中糧我買網(wǎng)網(wǎng)站上，有“甲某寶”紅罐涼茶產(chǎn)品銷售，在銷售頁面上，有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”字樣的廣告宣傳。根據(jù)（2013)渝證字第20363號公證書載明，在央視網(wǎng)廣告頻道VIP品牌俱樂部中，亦印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”字樣的“甲某寶”紅罐涼茶產(chǎn)品的廣告宣傳。2012年5月16日，人民網(wǎng)食品頻道以“紅罐旺某吉改名‘甲某寶’配方工藝均不變”為題做了報道。2012年5月18日，搜狐新聞以“紅罐旺某吉改名甲某寶”為題做了報道。2012年5月23日，中國食品報電子版以“甲某寶就是以前的旺某吉”為題做了報道；同日，網(wǎng)易新聞也以“紅罐‘旺某吉’正式更名‘甲某寶’”為題做了報道，并標注信息來源于《北京晚報》。2012年6月1日，《中國青年報》以“甲某寶涼茶全國上市紅罐旺某吉正式改名”為題做了報道。
 

　　某大康公司認為，上述廣告內(nèi)容與客觀事實不符，使消費者形成錯誤認識，請求確認甲某寶中國公司發(fā)布的包含涉案廣告詞的廣告構成反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭，系虛假宣傳，并判令立即停止發(fā)布包含涉案廣告語或與之相似的廣告詞的電視、網(wǎng)絡、報紙和雜志等媒體廣告等。
 

　　裁判要點：

　　深圳知識產(chǎn)權律師指出廣告是否構成反不正當競爭法規(guī)定的虛假宣傳行為，應結合相關廣告語的內(nèi)容是否有歧義，是否易使相關公眾產(chǎn)生誤解以及行為人是否有虛假宣傳的過錯等因素判斷。一方當事人基于雙方曾經(jīng)的商標使用許可合同關系以及自身為提升相關商標商譽所做出的貢獻等因素，發(fā)布涉案廣告語，告知消費者基本事實，符合客觀情況，不存在易使相關公眾誤解的可能，也不存在不正當?shù)卣加孟嚓P商標的知名度和良好商譽的過錯，不構成反不正當競爭法規(guī)定的虛假宣傳行為。

　　裁判理由：

　　最高人民法院認為，甲某寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”廣告語的行為是否構成虛假宣傳，需要結合具體案情，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，以相關公眾的一般注意力，判斷涉案廣告語是否片面、是否有歧義，是否易使相關公眾產(chǎn)生誤解。
 

　　首先，從涉案廣告語的含義看，甲某寶中國公司對涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”的描述和宣傳是真實和符合客觀事實的。根據(jù)查明的事實，鴻某道集團自1995年取得“旺某吉”商標的許可使用權后獨家生產(chǎn)銷售“旺某吉”紅罐涼茶，直到2012年5月9日中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對深某藥集團與鴻某道集團之間的商標許可合同作出仲裁裁決，鴻某道集團停止使用“旺某吉”商標，在長達十七年的時間內(nèi)甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司作為“旺某吉”商標的被許可使用人，通過多年的廣告宣傳和使用，已經(jīng)使“旺某吉”紅罐涼茶在涼茶市場具有很高知名度和美譽度。根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“旺某吉”涼茶在2007－2012年度，均獲得市場銷量或銷售額的第一名。而在“旺某吉”商標許可使用期間，深某藥集團并不生產(chǎn)和銷售“旺某吉”紅罐涼茶。因此，涉案廣告語前半部分“全國銷量領先的紅罐涼茶”的描述與統(tǒng)計結論相吻合，不存在虛假情形，且其指向性也非常明確，指向的是甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司生產(chǎn)和銷售的“旺某吉”紅罐涼茶。2012年5月9日，“旺某吉”商標許可協(xié)議被中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會裁決無效，甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司開始生產(chǎn)“甲某寶”紅罐涼茶，因此在涉案廣告語后半部分宣稱“改名甲某寶”也是客觀事實的描述。
 

　　其次，從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，反不正當競爭法是通過制止對商品或者服務的虛假宣傳行為，維護公平的市場競爭秩序。一方面，從不正當競爭行為人的角度分析，侵權人通過對產(chǎn)品或服務的虛假宣傳，如對產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等不真實或片面的宣傳，獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機會，損害權利人的利益；另一方面，從消費者角度分析，正是由于侵權人對商品或服務的虛假宣傳，使消費者發(fā)生誤認誤購，損害權利人的利益。因此，反不正當競爭法上的虛假宣傳立足點在于引人誤解的虛假宣傳，如果對商品或服務的宣傳并不會使相關公眾產(chǎn)生誤解，則不是反不正當競爭法上規(guī)制的虛假宣傳行為。本案中，在商標使用許可期間，甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司通過多年持續(xù)、大規(guī)模的宣傳使用行為，不僅顯著提升了旺某吉紅罐涼茶的知名度，而且向消費者傳遞旺某吉紅罐涼茶的實際經(jīng)營主體為甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司。由于甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司在商標許可使用期間生產(chǎn)“旺某吉”紅罐涼茶已經(jīng)具有很高知名度，相關公眾普遍認知的是甲某寶中國公司生產(chǎn)的“旺某吉”紅罐涼茶，而不是某大康公司于2012年6月份左右生產(chǎn)和銷售的“旺某吉”紅罐涼茶。在甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司不再生產(chǎn)“旺某吉”紅罐涼茶后，甲某寶中國公司使用涉案廣告語實際上是向相關公眾行使告知義務，告知相關公眾以前的“旺某吉”紅罐涼茶現(xiàn)在商標已經(jīng)為甲某寶，否則相關公眾反而會誤認為某大康公司生產(chǎn)的“旺某吉”紅罐涼茶為原來甲某寶中國公司生產(chǎn)的“旺某吉”紅罐涼茶。因此，甲某寶中國公司使用涉案廣告語不存在易使相關公眾誤認誤購的可能性，反而沒有涉案廣告語的使用，相關公眾會發(fā)生誤認誤購的可能性。
 

　　再次，涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”是否不正當?shù)赝耆加昧?ldquo;旺某吉”紅罐涼茶的知名度和良好商譽，使“旺某吉”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽，并使相關公眾誤認為“旺某吉”商標已經(jīng)停止使用或不再使用。其一，雖然“旺某吉”商標知名度和良好聲譽是深某藥集團作為商標所有人和甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司共同宣傳使用的結果，但是“旺某吉”商標知名度的提升和巨大商譽卻主要源于甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司在商標許可使用期間大量的宣傳使用。甲某寶中國公司使用涉案廣告語即便占用了“旺某吉”商標的一部分商譽，但由于“旺某吉”商標商譽主要源于甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司的貢獻，因此這種占用具有一定合理性。其二，深某藥集團收回“旺某吉”商標后，開始授權許可某大康公司生產(chǎn)“旺某吉”紅罐涼茶，這種使用行為本身即已獲得了旺某吉商標商譽和美譽度。其三，2012年6月某大康公司開始生產(chǎn)“旺某吉”紅罐涼茶，因此消費者看到涉案廣告語客觀上并不會誤認為“旺某吉”商標已經(jīng)停止使用或不再使用，凝結在“旺某吉”紅罐涼茶上的商譽在某大康公司生產(chǎn)“旺某吉”紅罐涼茶后，自然為某大康公司所享有。其四，某大康公司是在商標許可合同仲裁裁決無效后才開始生產(chǎn)“旺某吉”紅罐涼茶，此前其并不生產(chǎn)紅罐涼茶，因此涉案廣告語并不能使其生產(chǎn)的“旺某吉”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽。
 

　　本案中，涉案廣告語雖然沒有完整反映商標許可使用期間以及商標許可合同終止后，甲某寶中國公司為何使用、終止使用并變更商標的相關事實，確有不妥，但是甲某寶中國公司在商標許可合同終止后，為保有在商標許可期間其對“旺某吉”紅罐涼茶商譽提升所做出的貢獻而享有的權益，將“旺某吉”紅罐涼茶改名“甲某寶”的基本事實向消費者告知，其主觀上并無明顯不當；在客觀上，基于廣告語的簡短扼要特點，以及“旺某吉”商標許可使用情況、甲某寶中國公司及其關聯(lián)公司對提升“旺某吉”商標商譽所做出的巨大貢獻，消費者對旺某吉紅罐涼茶實際經(jīng)營主體的認知，結合消費者的一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況，甲某寶中國公司使用涉案廣告語并不產(chǎn)生引人誤解的效果，并未損壞公平競爭的市場秩序和消費者的合法權益，不構成虛假宣傳行為。即便部分消費者在看到涉案廣告語后有可能會產(chǎn)生“旺某吉”商標改為“甲某寶”商標，原來的“旺某吉”商標已經(jīng)停止使用或不再使用的認知，也屬于商標許可使用關系中商標控制人與實際使用人相分離后，尤其是商標許可關系終止后，相關市場可能產(chǎn)生混淆的后果，但該混淆的后果并不必然產(chǎn)生反不正當競爭法上的“引人誤解”的效果。
 

　　裁判結果：

　　第五中級人民法院于2014年6月26日作出（2013）渝五中法民初字第00345號民事判決：一、確認被告甲某寶中國公司發(fā)布的包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”廣告詞的宣傳行為構成不正當競爭的虛假宣傳行為；二、被告甲某寶中國公司立即停止使用并銷毀、刪除和撤換包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名甲某寶”廣告詞的產(chǎn)品包裝和電視、網(wǎng)絡、視頻及平面媒體廣告；三、被告甲某寶中國公司在本判決生效后十日內(nèi)在《重慶日報》上公開發(fā)表聲明以消除影響（聲明內(nèi)容須經(jīng)本院審核)；四、被告甲某寶中國公司在本判決生效后十日內(nèi)賠償原告某大康公司經(jīng)濟損失及合理開支40萬元；五、駁回原告某大康公司的其他訴訟請求。宣判后，甲某寶中國公司和某大康公司提出上訴。高級人民法院于2015年12月15日作出（2014）渝高法民終字第00318號民事判決，駁回上訴，維持原判。甲某寶中國公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2019年5月28日作出（2017）最高法民再151號民事判決：一、撤銷高級人民法院（2014）渝高法民終字第00318號民事判決；二、撤銷第五中級人民法院（2013）渝五中法民初字第00345號民事判決；三、駁回某大康公司的訴訟請求。
 

　　索引：《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修正）第8條第1款（本案適用的是1993年施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》第9條第1款）  深圳律師事務所