案例：華某胤（女，13周歲）為某縣某中學(xué)學(xué)生，2016年6月份的一天，已輟學(xué)的王某（女，16周歲）將華某胤從學(xué)校叫出，與張某（具體身份不詳）等人一起外出打工，期間二人均在娛樂場所有過陪唱經(jīng)歷。同年8月，王某、華某胤等人從外地回到某縣并住在某賓館。因無錢支付住宿費用，8月22日晚，王某將華某胤介紹給賈某（男，21歲）嫖娼。賈某明知華某胤不滿十四周歲，仍向王某支付費用1000元后，將華某胤帶回家中，后因華某胤反抗，賈某強行與其發(fā)生了性關(guān)系。
 

　　案件結(jié)果：被告人賈某于2016年11月28日被某縣人民法院以強奸罪判處有期徒刑四年，賈某未上訴，該案判決已生效。

　　爭議焦點：

　　在嫖宿幼女罪被廢除之后，賈某嫖宿幼女的行為按照《刑法》第二百三十六條認定強奸罪無疑，問題在于王某的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪。
 

　　第一種觀點認為，王某的行為構(gòu)成強奸罪。本案中被告人賈某屬于強奸罪的正犯，王某將華某胤介紹給賈某嫖宿的行為，客觀上對賈某強奸犯罪起到幫助或者協(xié)助作用，因此王某應(yīng)當(dāng)按照強奸罪的共犯定罪處罰。
 

　　第二種觀點認為，王某的行為構(gòu)成引誘幼女賣淫罪。王某為了賺取房費，使沒有賣淫意圖的華某胤產(chǎn)生賣淫的意思，屬于引誘幼女賣淫。同時《刑法》之所以保留而沒有廢除該罪，并規(guī)定有期徒刑五年以上的法定刑，正是為了嚴厲打擊此類犯罪，保護幼女的身心健康，故王某行為符合引誘幼女賣淫罪的特征。
 

　　第三種觀點認為，王某的行為屬于介紹賣淫。王某是為了償還共同的房費在征得華某胤同意后，將其介紹給賈某嫖娼，實際上是在賣淫女與嫖客之間牽線搭橋的介紹行為。同時，根據(jù)司法解釋規(guī)定，介紹未成年人或者幼女賣淫，是作為入罪或者法定刑升格的情形，故王某應(yīng)當(dāng)以介紹賣淫罪處理。

　　福田律師認為，王某的行為構(gòu)成強奸罪。理由如下：

　　首先，王某的行為不構(gòu)成引誘幼女賣淫罪。這一觀點主要是從犯罪事實角度出發(fā)得出的結(jié)論，“引誘幼女賣淫”，是指在幼女本無賣淫意愿的情況下，使用勾引、利誘等手段使其從事賣淫活動的行為。本案中，王某、華某胤二人曾有共同外出陪唱的經(jīng)歷，在賓館居住期間，因背負共同債務(wù)，王某提出賣淫賺取房費的建議，該建議是為了解決二人共同的困境，就該解決辦法二人已達成共識，故王某的行為并不符合通常意義上的勾引、利誘手段，所以不宜按照引誘幼女賣淫罪認定。
 

　　其次，王某的行為屬于介紹賣淫與強奸罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重處理。

　　其一，從犯罪事實角度看，王某為了支付二人共同債務(wù)——賓館的房費，提出賣淫賺錢的建議，得到華某胤同意后，王某與賈某聯(lián)系并收取1000元錢。該1000元錢同時具備嫖資與介紹費的性質(zhì)，故王某的行為僅是在賣淫女與嫖客之間牽線搭橋的介紹行為，符合介紹賣淫罪行為特征。
 

　　其二，從法律規(guī)定看，刑法沒有將容留、介紹幼女賣淫的行為單獨定罪，而是在司法解釋中規(guī)定，以容留、介紹幼女或者已滿十四周歲的未成年人賣淫的人數(shù)、次數(shù)作為該罪入罪或者法定刑升格的情節(jié)，故介紹幼女賣淫的當(dāng)然可以成立介紹賣淫罪。
 

　　其三，從刑法理論上講，刑法中的正犯行為具有相對性，一罪的實行行為完全可能是另一罪的共犯行為，所以，在容留、介紹幼女賣淫的行為認定上，應(yīng)注意想象競合犯原理的運用。在本案中，王某主動聯(lián)系賈某，并將華某胤介紹給賈某嫖娼的行為首先構(gòu)成介紹賣淫罪；同時，王某的介紹行為實際上是對嫖客嫖宿幼女行為( 強奸犯) 的協(xié)助或者參與，司法實踐中往往根據(jù)《刑法修正案(九) 》，將嫖宿幼女者定強奸罪，那么，容留、介紹賣淫就是強奸罪的共同犯罪。
 

　　因此，王某屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發(fā)〔2013〕12號，以下簡稱《意見》）第24條明確規(guī)定，介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。結(jié)合本案的具體情節(jié)，對王某以強奸罪定罪處罰是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
 

　　需要注意的是引誘幼女賣淫的情形。在此場合下，行為人的行為一方面構(gòu)成引誘賣淫幼女罪的正犯，同時成立強奸罪的共犯。考慮到引誘幼女賣淫罪的法定刑（五年以上有期徒刑）明顯高于普通強奸罪的法定刑( 三至十年有期徒刑)，因而在嫖客的嫖宿( 強奸) 行為不具備《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)時，應(yīng)對引誘者以引誘幼女賣淫罪定罪處罰。但如果嫖宿幼女的行為具備強奸罪的加重情節(jié)情形之一的，對于引誘者，必要時應(yīng)按照強奸罪的共犯定罪處罰。
 

　　索引：在刑事實務(wù)中，與嫖宿幼女有關(guān)的行為往往與其他犯罪相互交織，對嫖宿者和引誘、介紹者的罪數(shù)及共犯形態(tài)的認定是一個無法回避的問題，主要有三種情形：

　　其一，引誘、介紹不滿十二周歲的被害人賣淫的。此種情形，根據(jù)《意見》第19條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定嫖宿者“明知”對方是幼女，對嫖宿者以強奸罪定罪處罰。對引誘、介紹者根據(jù)案件具體情況，在引誘幼女賣淫罪、介紹賣淫罪、強奸罪等罪名中，擇一重罪處罰。

　　其二，引誘、介紹者明知但嫖宿者不明知被害人不滿十四周歲的。此種情形，對嫖宿者無法按照現(xiàn)行刑法以強奸罪定罪處罰，而只能依據(jù)治安管理處罰法給予治安處罰。但引誘、介紹者對于“嫖宿幼女”的行為至少存在教唆或者幫助的故意，嫖宿者因為主觀上不明知對方為幼女不構(gòu)成“強奸罪”，但引誘、介紹者作為片面共犯，仍然可能成立強奸罪。

　　其三，引誘、介紹者和嫖宿者均知道或者應(yīng)當(dāng)知道被害人是不滿十四周歲幼女的。此種情形，與第一種情形類似，根據(jù)《意見》第19條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定嫖宿者“明知”對方是幼女，對嫖宿者以強奸罪定罪處罰。對引誘、介紹者根據(jù)案件具體情況，在引誘幼女賣淫罪、介紹賣淫罪、強奸罪等罪名中，擇一重罪處罰。  深圳律師事務(wù)所